Diritto Amministrativo

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 9 settembre 2026, n. 8 – Pres. Maruotti, Est. Caringella

1. Premessa

La sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 9 settembre 2026, n. 8, interviene su una questione di particolare rilievo sistematico nel settore dei contratti pubblici, destinata a incidere concretamente sulle modalità e sui tempi di tutela giurisdizionale degli operatori economici che intendano contestare le determinazioni della stazione appaltante in materia di accesso alle offerte di gara.

Il problema nasce dall’intersezione tra l’art. 36 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, e l’art. 116 c.p.a., che disciplina il rito generale in materia di accesso ai documenti amministrativi.

L’Adunanza plenaria era stata chiamata, in particolare, a stabilire se il termine di soli dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, potesse trovare applicazione anche quando la stazione appaltante non avesse rispettato puntualmente gli obblighi informativi e di pubblicazione imposti dalla stessa disposizione, nonché se la mera pubblicazione di un’offerta tecnica parzialmente oscurata potesse essere considerata una decisione implicita sull’istanza di oscuramento.

La risposta fornita dal Supremo Consesso della giustizia amministrativa si sviluppa lungo due direttrici strettamente collegate: da un lato, la natura eccezionale del rito super-accelerato; dall’altro, la necessità che il concorrente disponga di un quadro conoscitivo sufficientemente completo per poter esercitare consapevolmente il proprio diritto di difesa.

2. Il quadro normativo: l’art. 36 del Codice dei contratti pubblici

L’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 ha introdotto una disciplina speciale dell’accesso agli atti delle procedure di affidamento, costruita secondo una logica di particolare accelerazione.

La disposizione collega, infatti, alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione una serie di obblighi informativi a carico della stazione appaltante. Quando gli operatori economici abbiano formulato richieste di oscuramento di parti delle proprie offerte, l’amministrazione è chiamata a rendere note anche le determinazioni assunte in ordine a tali richieste.

Il comma 4 stabilisce quindi che le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 c.p.a. mediante ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

La peculiarità della disciplina consiste, dunque, non tanto nell’adozione del rito dell’accesso – che rimane quello previsto dall’art. 116 c.p.a. – quanto nella drastica contrazione del termine entro il quale deve essere proposta la domanda giudiziale.

È proprio questa significativa compressione temporale ad avere indotto l’Adunanza plenaria a qualificare la previsione come eccezionale e derogatoria.

La sentenza muove infatti dalla considerazione che il termine decadenziale di dieci giorni non può essere separato dal presupposto conoscitivo che ne giustifica la brevità. Il sistema è costruito affinché il concorrente riceva, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, un quadro informativo completo delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante.

3. La tassatività del rito super-accelerato

Il primo principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria riguarda l’ambito applicativo dell’art. 36, comma 4.

Secondo il Consiglio di Stato, il rito super-accelerato opera esclusivamente quando si realizza la fattispecie delineata dalla legge: comunicazione digitale dell’aggiudicazione e contestuale adempimento degli obblighi informativi previsti dai commi precedenti, comprese le determinazioni sulle richieste di oscuramento.

Il dato letterale assume, pertanto, un ruolo decisivo.

Il legislatore ha individuato nella comunicazione digitale dell’aggiudicazione il momento dal quale decorrono i dieci giorni. Non sarebbe quindi possibile trasferire automaticamente il medesimo termine a situazioni diverse, caratterizzate dalla successiva pubblicazione della documentazione, da una determinazione tardiva sull’oscuramento o da una decisione intervenuta soltanto dopo una specifica istanza di accesso.

L’Adunanza plenaria esclude così un’operazione interpretativa di tipo estensivo o analogico che finirebbe per introdurre un diverso dies a quo non previsto dalla disposizione.

La ragione non è meramente formalistica. L’applicazione del termine abbreviato in una situazione nella quale il concorrente non abbia ancora ricevuto tutte le informazioni necessarie potrebbe tradursi in una concreta compressione del diritto di difesa.

La stessa giurisprudenza richiamata dalla pronuncia aveva evidenziato il contrasto tra due possibili ricostruzioni: una prima impostazione tendeva a conservare il rito super-accelerato anche nelle ipotesi patologiche, facendo decorrere i dieci giorni dal momento della conoscenza effettiva della determinazione; l’orientamento accolto dall’Adunanza plenaria riconduce invece tali fattispecie nell’alveo dell’art. 116 c.p.a.

4. La “riespansione” dell’art. 116 c.p.a.

Particolarmente significativa è la conseguenza individuata dal Consiglio di Stato: quando l’amministrazione non adempie in modo sostanziale agli obblighi informativi previsti dall’art. 36, la disciplina speciale non viene semplicemente adattata alla situazione concreta, ma torna ad applicarsi il regime generale dell’accesso.

Si determina, per usare la terminologia della stessa pronuncia, una “riespansione” della disciplina dell’art. 116 c.p.a.

La soluzione permette di ricomporre il rapporto tra regola generale ed eccezione.

Il rito dell’art. 116 c.p.a. costituisce infatti il modello ordinario di tutela giurisdizionale in materia di accesso; l’art. 36, comma 4, introduce una disciplina particolare, caratterizzata da una scansione temporale ancora più rigorosa, ma soltanto quando risultino integralmente presenti i presupposti legislativi che la giustificano.

Ne consegue che non ogni irregolarità della comunicazione determina automaticamente il ritorno al rito ordinario. L’Adunanza plenaria distingue infatti tra inosservanze sostanziali, capaci di impedire al concorrente di comprendere la portata della determinazione lesiva, e mere imperfezioni formali che non compromettano effettivamente la conoscibilità della decisione.

È dunque l’incidenza concreta dell’inadempimento sul quadro conoscitivo del concorrente a diventare il parametro decisivo.

5. Il rapporto tra conoscenza degli atti ed effettività della tutela

La soluzione adottata dall’Adunanza plenaria trova una precisa giustificazione nella struttura costituzionale della tutela giurisdizionale.

Un termine processuale particolarmente breve può essere ragionevole soltanto quando il soggetto destinatario disponga tempestivamente degli elementi necessari per decidere se agire e, soprattutto, per individuare l’oggetto e le ragioni della propria impugnazione.

Il termine di dieci giorni non viene quindi considerato isolatamente, ma quale elemento di un meccanismo complessivo nel quale rapidità della procedura e completezza dell’informazione sono strettamente interdipendenti.

Da questa prospettiva, la finalità acceleratoria perseguita dal legislatore non può trasformarsi in uno strumento capace di penalizzare il concorrente proprio a causa dell’inadempimento della pubblica amministrazione.

L’Adunanza plenaria riconduce così il rapporto tra celerità ed effettività della tutela a un principio di equilibrio: l’abbreviazione del termine può operare quando l’amministrazione abbia rispettato il modello informativo predisposto dalla legge; quando, invece, l’omissione amministrativa incida su elementi essenziali della conoscibilità dell’atto, non può essere il destinatario a sopportarne le conseguenze processuali.

6. La seconda questione: può l’oscuramento integrare un provvedimento implicito?

Il secondo quesito sottoposto all’Adunanza plenaria presenta un ulteriore profilo di notevole interesse.

Occorreva stabilire se la semplice pubblicazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario con alcune parti oscurate potesse essere qualificata come una decisione implicita della stazione appaltante sull’istanza di oscuramento formulata dall’operatore economico.

La questione assume rilievo immediato sul piano processuale: qualificare l’oscuramento come provvedimento implicito avrebbe infatti consentito di far decorrere il termine di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4.

L’Adunanza plenaria ha escluso tale possibilità.

La mera presenza di omissis nell’offerta pubblicata non è sufficiente, di per sé, a dimostrare l’esistenza di una specifica determinazione amministrativa conoscibile e impugnabile.

Il dato materiale dell’oscuramento non coincide necessariamente con l’atto amministrativo attraverso il quale la stazione appaltante decide di accogliere, integralmente o parzialmente, la richiesta di riservatezza.

La distinzione è fondamentale: il primo è un comportamento o un risultato materiale dell’ostensione; il secondo è una determinazione amministrativa che deve essere riconoscibile nei suoi elementi essenziali.

7. An, quomodo e quare della decisione

La motivazione della pronuncia consente di cogliere la portata sostanziale di tale distinzione.

Secondo l’Adunanza plenaria, il concorrente deve poter conoscere non soltanto se l’amministrazione abbia deciso di sottrarre determinati contenuti all’accesso, ma anche gli elementi essenziali della decisione, così da poter comprendere la ragione e la portata dell’oscuramento.

La questione assume particolare rilevanza perché la decisione dell’amministrazione implica un bilanciamento tra interessi potenzialmente contrapposti.

Da un lato si colloca l’interesse del concorrente alla piena conoscenza degli elementi della gara necessari per verificare la correttezza dell’aggiudicazione e, se necessario, predisporre un ricorso efficace. Dall’altro vi è la tutela delle informazioni che possono integrare segreti tecnici o commerciali, secondo i presupposti stabiliti dalla disciplina sull’accesso nel settore dei contratti pubblici.

La decisione sull’oscuramento costituisce quindi il punto di equilibrio tra tali interessi.

Se questo bilanciamento non viene esteriorizzato in una determinazione riconoscibile, il concorrente rischia di essere costretto a proporre un ricorso senza conoscere compiutamente le ragioni per le quali determinati contenuti siano stati sottratti all’ostensione.

È proprio questa eventualità che la pronuncia intende evitare.

8. Il superamento della teoria del provvedimento implicito

La sentenza prende posizione rispetto a un precedente indirizzo che aveva ritenuto possibile desumere dalla pubblicazione dell’offerta oscurata una decisione implicita della stazione appaltante.

L’Adunanza plenaria opta per una soluzione diversa, valorizzando ancora una volta la natura eccezionale del rito di cui all’art. 36, comma 4.

La pubblicazione dell’offerta oscurata, anche quando sia accompagnata dalla richiesta di oscuramento presentata dall’aggiudicatario, non costituisce dunque, secondo il principio enunciato, un provvedimento implicito idoneo a far decorrere il termine abbreviato.

La ragione risiede nell’intrinseca ambiguità di un comportamento che non consente necessariamente al destinatario di individuare con sufficiente certezza l’esistenza, il contenuto e la motivazione della determinazione amministrativa.

L’Adunanza plenaria ha quindi richiesto una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento quale presupposto del rito super-accelerato.

9. La tutela dei segreti tecnici e commerciali

La pronuncia non mette in discussione, naturalmente, la possibilità per l’operatore economico di chiedere l’oscuramento delle parti dell’offerta che presentino i requisiti per la tutela della riservatezza.

Il punto affrontato dal Consiglio di Stato è differente e riguarda il procedimento attraverso il quale la stazione appaltante deve assumere e rendere conoscibile la propria determinazione.

Il sistema delineato dall’art. 36 richiede infatti che la tutela della riservatezza non si traduca in una sottrazione indistinta e non spiegata della documentazione.

La stazione appaltante deve rendere conoscibile la propria decisione, consentendo al concorrente di comprendere quali siano le parti sottratte all’accesso e quale sia la determinazione amministrativa che ne costituisce il presupposto.

In tal modo, la tutela della riservatezza dell’aggiudicatario viene coordinata con l’esigenza di assicurare agli altri concorrenti una tutela giurisdizionale effettiva.

10. Le ricadute operative per stazioni appaltanti e concorrenti

La pronuncia produce conseguenze rilevanti sul piano operativo.

Per le stazioni appaltanti, emerge la necessità di prestare particolare attenzione alla sequenza procedimentale prevista dall’art. 36. Non è sufficiente procedere materialmente all’oscuramento di alcune parti dell’offerta: occorre che la relativa determinazione sia formalmente e sostanzialmente riconoscibile e venga comunicata nel momento previsto dalla legge.

Per i concorrenti, la sentenza chiarisce invece un importante criterio per la verifica della tempestività del ricorso. Il termine di dieci giorni non può essere automaticamente applicato in presenza di una qualsiasi ostensione parziale o di una comunicazione incompleta.

Occorre preliminarmente verificare se siano stati effettivamente realizzati tutti i presupposti della fattispecie speciale.

In presenza di una violazione sostanziale degli obblighi informativi, la controversia rientra nella disciplina generale dell’art. 116 c.p.a., secondo quanto stabilito dall’Adunanza plenaria.

La verifica del termine di impugnazione diventa così inseparabile dall’analisi della condotta procedimentale della stazione appaltante.

11. Un criterio interpretativo destinato a incidere sul contenzioso degli appalti

La pronuncia n. 8/2026 assume una particolare rilevanza perché interviene su un punto nel quale l’esigenza di accelerazione del contenzioso incontra direttamente il principio di effettività della tutela.

Il legislatore ha previsto una disciplina fortemente accelerata per evitare che le controversie sull’accesso alla documentazione di gara possano compromettere la stabilità e la rapidità delle procedure di affidamento. Tuttavia, secondo l’Adunanza plenaria, tale obiettivo non consente di prescindere dal rispetto degli adempimenti che costituiscono il presupposto della stessa accelerazione.

Il principio che emerge è, pertanto, quello della corrispondenza tra accelerazione processuale e completezza informativa.

Quanto più breve è il termine imposto al concorrente, tanto più rigoroso deve essere il rispetto degli obblighi che consentono a quest’ultimo di conoscere tempestivamente la determinazione amministrativa e di valutarne le conseguenze.

In questa prospettiva, l’art. 36, comma 4, non costituisce una disposizione processuale autonoma e sganciata dal procedimento amministrativo, ma rappresenta il segmento finale di un modello nel quale pubblicità, comunicazione, decisione sull’oscuramento e tutela giurisdizionale sono funzionalmente collegati.

12. Conclusioni

L’Adunanza plenaria, con la sentenza 9 settembre 2026, n. 8, ha quindi fissato due principi destinati ad assumere particolare rilievo nel contenzioso relativo all’accesso agli atti di gara.

Il primo stabilisce che il rito super-accelerato e il termine di dieci giorni previsti dall’art. 36, comma 4, operano soltanto quando la stazione appaltante abbia adempiuto agli obblighi informativi previsti dalla norma, comunicando contestualmente all’aggiudicazione le determinazioni assunte in materia di oscuramento. In caso di inosservanza sostanziale, trova nuovamente applicazione la disciplina generale dell’art. 116 c.p.a.

Il secondo esclude che la semplice pubblicazione di un’offerta tecnica oscurata possa valere, di per sé, come provvedimento implicito di oscuramento. Per l’applicazione del rito super-accelerato è necessaria una decisione specifica ed espressa della stazione appaltante.

La pronuncia restituisce così centralità alla conoscibilità effettiva della decisione amministrativa quale presupposto della decorrenza di un termine processuale particolarmente breve.

Ne emerge un modello nel quale l’accelerazione del processo non viene considerata un valore autonomo, ma deve essere necessariamente accompagnata dal rispetto degli obblighi informativi posti a garanzia del concorrente. La rapidità della tutela, in altri termini, può essere realmente giustificata soltanto quando l’interessato sia stato posto nella concreta condizione di conoscere la decisione amministrativa e di predisporre tempestivamente le proprie difese.

La sentenza è stata adottata dal Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, con Presidente Luigi Maruotti e relatore Francesco Caringella, e ha disposto la restituzione degli atti alla Sezione remittente per le ulteriori statuizioni.